大发3D官方平台

当前位置: 首页 > 数字校园

省法学会刑法学会第四次代表大会暨07年年会综述-山东政法学院

    发布时间:2019-11-12 16:37:06    

山东省法学会刑法学研究会第四次代表大会暨2007年学术年会于2007年10月20日、21日在济南教育大厦(山东政法学院学术交流中心)举行。本次会议由山东政法学院承办,主题为“和谐社会中的刑法热点问题研究”。来自法院、检察院、公安武警及高校的五十多位专家学者参加了会议,提交学术论文45篇。与会专家学者进行了深入细致的研讨,会风严谨,氛围浓厚,达到了推进积累,开拓创新的目的。现将年会论文及研讨情况综述如下:

一、 参会论文概况

相较于上次年会,本次年会将研究视点从刑罚论转移到刑事司法政策和刑法增修问题,重点对宽严相济刑事司法政策的基础理论与应用、《刑法修正案(六)》增修罪名、商业贿赂增修罪名、商业贿赂社会认知及治理等问题展开研究。其中,会议共收到关于实施宽严相济刑事司法政策研究论文29篇,关于《刑法修正案(六)》理论与实务研究论文11篇,关于商业贿赂犯罪防控机制体制研究论文5篇。宽严相济刑事司法政策和刑法增修罪名成为本次会议的焦点。

整体而言,本次年会参会论文多数围绕本会在3月份预定的年会推荐议题展开,因此选题集中,且多为理论上或实践中亟待解决的疑难问题;从论证结论看,参会论文大都观点明确,立场鲜明,并且在诸如宽严相济刑事司法政策的内涵、理论渊源、具体要求、价值取向、产生背景等重要问题上达成共识;从论证过程看,参会论文论证深入,引用材料较为新颖;从研究角度看,大多数论者能够从刑事一体化角度展开多维度跨领域的研究;最后,参会论文在研究方法上除沿用传统方法外,社会实证方法的使用更为规范与严谨,能够对诸如犯罪社会认知等基础性实证问题展开富有说服力的研究。

二、代表性观点综述

(一)常识、常理、常情与刑事司法政策

本次年会特邀的西南政法大学法学院院长、博士生导师陈忠林教授以《常识、常理、常情与刑事司法政策》为题作专题报告。陈教授从刑事政策的历史演进与解读宽严相济刑事司法政策内涵入手,认为传统刑法存在反科学 、反历史、反人民、反人性等诸多缺陷,提出须破除立法无错、存在可准确把握之立法原意的神话,彻底否定恶法亦法的偏见,而将常识、常理、常情作为现代法治的根基,认为三者是刑事法治的政治基础、本质要求和实现前提。此外,陈教授还讲解了常识、常理、常情与先进思想、民意、多数人的暴政、伦理道德、认定标准及法的确定性等相关社会现象的关系,指出常识、常理、常情具有地域性、层次性、多元性等特质。该报告在与会专家学者中间产生广泛影响,引起普遍关注与讨论。

(二)宽严相济刑事司法政策研究

1、关于宽严相济刑事司法政策的思想渊源

部分学者认为,宽严相济刑事司法政策源于中国古代刑法的“世轻世重”思想;部分学者则认为该政策源于世界范围内流行的“轻轻重重”两极化刑事政策;也有学者指出两者并无矛盾,只存在宏观与微观的区别,因而可以有机统一,并行不悖。

2、关于宽严相济刑事司法政策的价值取向

与会绝大部分学者认为宽严相济刑事司法政策是在建设和谐社会的背景下提出来的,因而具有追求和谐、民主、人权、法治等价值诉求,是对严打刑事政策提倡之斗争哲学的扬弃,以及现代伦理的宽容原则的提倡。

3、关于宽严相济刑事司法政策定位

部分学者将宽严相济刑事司法政策定位于司法层面,认为仅指“宽严相济”适用于侦查、检察、审判、行刑等刑事司法活动而产生的犯罪防治对策,其以建设和谐社会为社会目标,以科学对待犯罪与犯罪人为社会使命。但也有论者指出,宽严相济刑事司法政策尽管实然上是刑事司法政策,但应然上是基本刑事政策。因为单纯作为司法政策会受到现行法掣肘,难以完全实现宽严相济刑事政策的实质要求。此外,在司法定位论的内部,部分学者主要强调该政策对量刑和行刑的指导意义,而另论者则强调该政策对定罪也有着积极作用。

4、关于宽严相济刑事司法政策内涵

有学者结合辞源以及和谐社会对刑事司法政策的要求,提出宽严相济刑事政策的内涵在于世轻世重、区别对待和宽严适度三个方面。有论者认为,宽严相济刑事政策的内涵需要进行层次化解读,它在刑事司法领域应为:严者更严、宽者更宽、宽严有度。也有论者从刑事实体裁量的角度,认为宽严相济刑事司法政策要坚持“重点论”,注重因应社会形势的变化,因时而变,因人而变。另有学者认为宽严相济刑事政策是 “重重轻轻,以轻为主”思想在新时期的政策重现,但也有论者认为,该刑事政策讲求“相济”的平衡,因而只是在“重重轻轻”两极化刑事政策背景下的中庸化折衷论。此外,还有论者从宽严相济刑事司法政策跟惩办与宽大相结合刑事政策比较的角度解读内涵,指出两者在哲学基础、语义表述和价值取向上存在较大差异。

5、关于宽严相济刑事司法政策的宽严标准或根据

有论者认为,宽严相济刑事司法政策的宽严标准不仅在于行为社会危害性的强弱,根本上应该从是否有利于生产力的发展、是否更好地维护公民利益、是否为公民所接受或认可进行决定。有论者提出,应根据社会危害性、主观恶性和具体分析裁量情节本身坚持区别对待原则。也有学者认为,该政策要求根据不同的社会治安形势和刑事犯罪的整体发展态势,在全面把握具体犯罪的实际危害和具体情节的基础上进行落实。

6、关于“从宽”的具体要求

部分学者认为,“从宽”在实体法上要求注重司法解释的出罪机制,提高犯罪起点;量刑应当遵循罪责相适应原则兑现法定从轻、减轻处罚情节,对轻微犯罪、未成年犯罪人、初犯、偶犯也尽量考虑其酌定从轻处罚情节;刑罚适用多采取非刑罚化、非监禁化措施;减少死刑的适用。在程序法上,“从宽”要求严格贯彻无罪推定原则,实行“疑罪从无”;严格遵守程序法的规定,保障诉讼权利;改变实践中违反程序法的常见做法;以人权保障和解决纠纷为目标创新机制。也有学者强调,从宽主要针对轻刑犯、轻微犯罪、未成年人犯罪人民内部矛盾引发的伤害、毁坏财物、侮辱、诽谤等类型的案件而言,也要应妥当处理在校生行为的非犯罪化、犯罪人与被害人冲突、犯罪人家庭稳定以及自首立功等相关法律问题。

7、关于“从严”的具体要求

部分学者认为,“从严”在实体法上要求严厉打击严重刑事犯罪;对犯罪社会危害性大且人身危险性大的犯罪人,刑罚应以监禁刑为主;坚决惩治严重经济犯罪;加大职务犯罪的惩治力度。在程序法上,“从严”要求公安司法机关严格依法办案;在证据运用上,有必要对部分公民权利进行合理限制。也有学者主张,从严主要是坚持刑法基本原则,切实把握刑事法律的具体规定;严格控制和慎用死刑;在企业改制、征地拆迁、环境污染、宗教冲突等事件引发群体性事件的犯罪案件中,应当坚持惩治少数,争取、团结、教育大多数的原则等方面。

8、关于“相济”的理解

部分学者将“相济”解读为“重重轻轻,以轻为主”的思想。也有学者认为,“相济”应是在坚持区别对待、严格执法、注重效果、以人为本以及主客观统一等原则的前提下,灵活运用“从宽”和“从严”两种手段,做到以宽为主,宽严互补。还有论者认为,“相济”是指宽严应当相互助益、彼此辅助,无论是惩罚还是宽容都是为了实现社会的合作和共同进步,统一于犯罪人的改造自新、维护良好社会秩序和实现社会和谐共处的目的。

(二)宽严相济刑事司法政策应用与解读

1、关于经济刑法的谦抑性问题

有专家从现代刑法的谦抑原则入手,将宽严相济刑事政策具体到经济刑法领域进行解读,指出我国现阶段市场经济正处于培育阶段,刑法调节对于经济的调节都是有限的,因而需要慎用刑罚,切实贯彻宽严相济的刑事政策。

2、关于检察机关实施宽严相济刑事政策的问题

有专家认为,“宽严相济、以宽为主” 刑事政策顺应了刑罚轻缓化的历史趋势,但“轻轻”政策也存在负面效应,一味从轻绝非应对严峻犯罪形势的良策,也容易动摇人们对刑事法律的信仰,因此,“轻轻”政策应当坚持“一个必须、三个有利于”的指导思想,严格遵循特定的适用条件和对象条件。有专家主张,检察机关正确运用宽严相济的原则,要正确处理好构建和谐社会与批捕权、公诉权的行使问题,检察实务中准确适用不批捕制度,确立刑事和解制度,最大限度的使用取保候审、监视居住等强制措施,扩大简易程序和被告人认罪案件简化审的适用范围,建档立制,回访考察,巩固和解成效,对未成年人、在校学生轻罪实行非刑事化处理。

3、关于职务犯罪的预防问题

有学者认为,宽严相济刑事政策与预防职务犯罪紧密联系。目前,我国职务犯罪的预防效果并不理想,宽严相济刑事司法政策在惩治职务犯罪过程中的宽严度难以把握。在此问题上学界形成从严说和从宽说。这两种观点既有其合理性,又有其片面性,而应将宽和严有机的结合起来。为此,我们应该加强职务犯罪预防方法的研究,执法人员应不断明确认识问题的角度和思路,把握好预防职务犯罪的一般原则。

4、关于社区矫正问题

有学者对社区矫正管理机构进行专项研究,认为当前我国社区矫正管理机构“两个主体”的协作模式不利于社区矫正工作的进一步开展,公安派出所和司法所均面临任务繁重和权力资源配置不当的困境,应将监狱管理局的职能扩充,增加社区矫正,并更名为矫正局,直接管理社区矫正。也有论者自社会工作与刑罚学角度对社区矫正的工作模式进行跨学科研究,认为外国刑事执行法中的社区矫正长期奉行专业化工作模式。这种模式与现代刑法的目的理性、刑罚的积极一般预防理念相呼应,但它以危险特质为核心,存在诸多不足,应辅之以优势为本的增权要素、社区为本的社会网络支持要素以及案主为本的多领域整合要素。

5、关于引入刑事和解制度的问题

有论者立足我国目前刑事立法、刑事政策和传统文化主张引入刑事和解制度,但另有论者认为,我国不宜引入刑事和解制度,因为“刑事和解”西方国家以犯罪人为中心的监禁政策失败的产物,其目的是在有限的司法资源中,提高诉讼效率,既保护被害人利益,同时将罪犯交给社会来改造。这一制度有其特殊的理论基础、政治经济司法制度、文化社会环境,我国不具备这些现实土壤。引入论者提出的“刑事和解是保护被害人利益的现实需要”、 “刑事和解的现有法律依据” 以及“监禁教育失败的需要”等观点,有失偏颇,不利于和谐社会的建立。

6、恢复性司法研究

有论者认为,儒家和谐思想的精髓与恢复性司法原则所体现的精神在一定程度上相暗合融通,主流文化对和谐理想的重视和追求在一定程度上为恢复性司法的中国化提供了宝贵的机遇及希望。但另一方面,中国传统文化中的集体主义倾向对恢复性司法也有不可忽视的阻滞作用。来自实务部门的专家指出,现阶段人民法院适用恢复性司法面临机遇,但也存在“刑事诉讼体系缺乏刑事和解程序”、“非监禁刑有限适用困扰刑事和解”、“‘报复性司法’观念根深蒂固”、“社会救助制度尚不完善”以及“司法权扩张”等挑战,只有以辩证谨慎的态度将恢复性司法模式制度化,设立严格使用条件与原则,才能具有乐观的发展前景。另有论者认为,恢复性司法作为对传统刑事司法模式的补充,与宽严相济刑事政策具有融合性,契合了我国构建和谐社会的需要,将其移植到我国并在制度定位、适用范围、被害人谅解机制、社区矫正等方面进行本土化构建有着重要的现实意义。

(三)《刑法修正案(六)》研究

1、关于《刑法修正案(六)》第三条

有学者认为,该条所规定的犯罪行为应概括为重大群众活动安全事故罪,并从刑法解释论角度对该罪的构成要件与认定问题展开研究,指出实务中亟待解决的时间效力问题,应分情况分别解决。

2、关于《刑法修正案(六)》第四条

有论者分析了该条新增犯罪的犯罪构成特征,并对该条表述用词、条文表述严密、罪名的选择和明确、犯罪构成要件的理解、对“安全事故”的范围和内容的理解、刑罚种类等问题进行了深入探讨。

3、关于《刑法修正案(六)》第九条

有论者主张,该条新增犯罪宜定名为背信操纵上市公司罪。此罪的含义是上市公司的董事、监事、高级管理人员或者上市公司的控股股东或者实际控制人指使上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司,致使上市公司利益遭受重大损失的行为。对此犯罪的刑事责任应予改进,一是增设资格刑;二是加重刑罚。

4、关于《刑法修正案(六)》第十条

有论者认为《刑法修正案(六)》第十条规定的罪名应当确定为骗取金融信用罪。该罪的客体是金融管理秩序和金融信用。该罪在犯罪成立模式上属于多元罪刑模式。单位以非法占有为目的骗取金融机构贷款的,目前只能按合同诈骗罪定罪量刑,不能认定为骗取金融信用罪。该罪的主观方面是故意,并且没有非法占有目的。此外,从应然角度看,该罪应纳入刑法分则专节设立的破坏金融交易秩序罪最为妥当。

5、关于《刑法修正案(六)》第十四条

有论者提出,该条没有涵盖所有账外经营犯罪,账外经营犯罪的行为方式包括账外非法吸储的行为、账外非法出具金融票证的行为、用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为、违法账外发放贷款的犯罪行为等,建议对“账外经营”进行科学的定义,对现有的金融法律、行政法规中关于账外经营的规定加以充实,并设立账外经营罪。

6、关于《刑法修正案(六)》第十七条

有论者认为,《刑法修正案(六)》第十七条的罪名应当归纳为强迫残疾人、儿童乞讨罪。本罪的行为对象应当改为“他人”;罪状中的“组织”是一种事实行为,应当扩张理解为包括教唆行为;本罪主观方面不以“从中牟取利益”为要件。另有论者对该条规定,在罪名的独立性、具体构成要件以及与其他犯罪的竞合等问题上进行了研讨,认为其罪名的独立性所具有的特点与其作为第二百六十二条之一存在矛盾之处,需进一步协调。此外,该条在司法实践中易与其他犯罪竞合,应谨慎适用。

7、不按规定披露重要信息罪问题

有学者探讨了该条所规定的不按规定披露重要信息罪的增设背景,进而详尽分析了该罪的构成要件,并对《刑法修正案(六)》修正后第161条的罪名确定以及不按规定披露重要信息罪的罪名确定等疑难问题进行了深入讨论。

8、关于赌博罪问题

有论者认为,“以营利目的”不宜作为赌博罪的构成要件;聚众赌博构成犯罪的主体应限定在组织者、积极参加人;开设赌场应满足能够为组织者实际控制和有效监管的标准,其主体除自然人外,必要增加单位。此外,对于擅自发、售彩票的行为应单独成罪,并归类于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪,列于第303条赌博罪之后。另有论者指出,我国刑法对于赌博罪的罪状规定粗糙,法定刑明显偏轻。我国有必要分解赌博罪,细化赌博犯罪为普通赌博罪、常习赌博罪、组织赌博罪、开设赌场罪、境外赌博罪等罪名,并且提高法定刑贯彻罪责刑相适应原则。

9、关于环境刑法问题

有学者认为,改变环境刑法实施不力的关键在于法官在司法过程中进行利益衡量时,要将环境法益纳入考量的视野并在具体犯罪中给予正确的次序,为此,需要推动“天人合一”思想、人与自然和谐相处的环境伦理,逐步成为社会实践层面的主流伦理规范。

10、关于洗钱罪问题

有论者认为,洗钱罪的现行规定存在不能满足司法实践需要,与有关法律法规衔接不够,不完全符合国际公约的要求等缺陷。为此,有必要将其评价为对国家司法秩序的犯罪,拓展洗钱罪的上游犯罪范围,将洗钱罪的主体范围拓展为上游犯罪的他犯及本犯,取消“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的目的构成要件,将“目的犯构成”拓展为“知情犯构成”,并且加大惩罚力度。有论者认为,《刑法修正案(六)》虽然扩大了洗钱犯罪上游犯罪的范围,但范围依然过于狭窄。从立法者对洗钱罪的性质定位出发,洗钱罪的上游犯罪应当扩展至一切可能产生犯罪收益的犯罪。

(四)商业贿赂防控机制体制研究

1、关于《联合国反腐败公约》与国内法的对接

山东省人民检察院李少华副检察长以《借鉴< 联合国反腐败公约="">创新我国惩治贿赂犯罪法律机制》为题作专题报告。报告首先从比较法角度分析了《联合国反腐败公约》相关规定与国内法的差异,认为两者在犯罪类型及具体犯罪构成要件、犯罪对象、证人、举报人和被告人保护制度、犯罪主观要件证明责任与证明标准等方面存在差异。针对这些差异,国内立法必须予以回应。这种回应既是遵循国际法基本原则的需要,也是国内惩治贿赂犯罪严峻形势的需要。具体言之,国内立法需在实体上扩张刑事管辖权,修订现行贿赂犯罪的构成要件,将贿赂范围扩大至一切不正当利益,取消受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件,取消行贿罪“为谋取不正当利益”的构成要件,增设贿赂外国公职人员、国际组织官员罪等;在程序上建立完善的证人、举报人保护制度,推行贿赂犯罪主观要件证明责任与证明标准的推定方式,建立污点证人酌定不起诉制度等。

2、关于商业贿赂犯罪修法

有论者认为,我国目前对商业贿赂犯罪的规定散见于各章,有必要在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章专设罪名,集中规定商业贿赂犯罪。其次,商业行贿罪的主体应扩展为任何享受商品或服务的主体;商业受贿罪的主体应扩展为经营者和与经营活动密切相关的任何法人、其他经济组织或者自然人。再次,本罪对象应扩大到“财物、财产性利益和非财产性利益”。最后,本罪应增设罚金刑及罚金刑与自由刑的易科,增设资格刑,应废除死刑。

3、关于商业贿赂社会认知

有学者认为,犯罪法律对策的理性设计与良好运行必须以社会认知为起点。惩治商业贿赂法律对策的调适必须对实证的数据和分析给予合理的重视。实证调查表明:商业贿赂具有普遍性;认为商业贿赂弊大于利的社会公众占绝对多数;专门教育对社会公众了解当前惩治商业贿赂专项斗争的作用十分有限;社会公众对当前专项斗争的信心相当不足;对商业贿赂的行贿者实行不罚或轻罚的现行刑事政策在民众支持方面已经面临严重的拷问和质疑。

4、关于商业贿赂犯罪治理对策

有论者分析了商业贿赂犯罪泛滥的经济、文化、制度及立法成因,认为防治商业贿赂应从源头和路径两方面入手,加强对重点行业和重点领域的监督和治理,建立和完善举报制度,建立查处商业贿赂犯罪的有效协作机制等对策。有论者针对医疗商业贿赂犯罪,从医疗腐败的利益链入手,探究治理方法,提出建立长效防控机制,打破医疗贿赂潜规则,完善法律盲点,采用污点证人制度等防治对策。

(刑事司法学院 )

转载本网文章请注明出处

山东政法学院 版权所有 Copyright © 2012 大发3D官方平台
地址: 山东官网技术平台路63号 邮编: 250014 E-mail: xxhbgs@sdupsl.edu.cn 鲁ICP备 10007285号
时时彩:宣传部 技术支持:下载建设办公室

山东政法学院 版权所有 Copyright © 2012 SDUPSL All rights reserved.
地址: 山东省开户注册 邮编: 2邀请码4 E-mail: xxhbgs@sdupsl.edu.cn 鲁ICP备 10007285号
信息维护:宣传部 平台:快三建设办公室